Продажба на колективни инвестиционни схеми (ETF), извършена на регулиран пазар – данъчни подводни камъни и правни проблеми

Дължи ли се данък върху печалбата при продажба на ETF (на „регулиран“ пазар)?

Отговорът за съжаление не е еднозначен. А това е лоша новина за много българи, които са инвестирали в ETF с ясното съзнание, че няма да дължат данък при продажбата на дяловете/акциите си!

При определени условия доходът от разпореждане с финансови инструменти може да бъде необлагаем по силата на чл. 13, ал. 1, т. 3 от ЗДДФЛ. Едно от законовите условия е сделката да е извършена на регулиран пазар или пазар за растеж. Понятието „регулиран пазар“ е свързано с дефиницията на § 1, т. 70 от ДР на ЗКПО и съответно с чл. 152, ал. 1 и 2 от ЗПФИ.

Продажба на регулиран пазар

На пръв поглед правилото изглежда ясно. При продажба инвеститорът трябва да се увери, че сделката ще се извърши на регулиран пазар, който отговаря на законовото определение. И като следствие, печалбата от реализираната продажба ще бъде освободена от данък в България. Дотук добре. Но точно тук е и проблемът за много български инвеститори в ETF, които смятат, че продажбата на „регулиран“ пазар им е „гарантирана“.

При съвременната електронна търговия с ETF обаче възниква по-сложен въпрос, а именно:

Може ли инвеститорът действително да контролира пазара, на който ще бъде изпълнена продажбата? Гарантирана ли е продажбата на регулиран пазар дори когато инвеститорът е подал надлежно поръчка, активите му да се продадат на определен (регулиран) пазар?

Именно тук трябва по-подробно да анализираме данъчното право, правилата за изпълнение на инвестиционните поръчки и принципът на правната сигурност.

Къде възникват проблемите?

На практика инвеститорът може да притежава ETF, който се търгува на няколко европейски пазара, включително регулирани. Той може да поиска да продаде фонда на конкретен пазар, който отговаря на изискванията на българското законодателство за регулиран пазар.

Тогава трябва да се разграничат три различни момента:

1. Дестинацията, избрана от клиента и дали поръчката е SMART;
2. Мястото, към което посредникът първоначално изпраща поръчката;
3. Мястото на фактическото изпълнение (execution venue), на което в крайна сметка се сключва сделката.

От данъчна гледна точка третият въпрос е решаващ. Не е достатъчно инвеститорът да е избрал регулиран пазар като дестинация. От значение е къде действително е сключена сделката. Ако изпълнението в крайна сметка се случи на друг venue, включително на нерегулиран пазар, възниква сериозният въпрос дали данъчното освобождаване изобщо е приложимо. Всъщност въпросът дори не възниква – данък по ЗДДФЛ се дължи.

Какво показва практиката на банките и инвестиционните посредници?

За съжаление гореописаните проблеми не са само теоретични. Ще разгледаме как практически работи Interactive Brokers (IBKR), регистриран в Ирландия. Ще анализираме и правилата на известна банка от Люксембург, чието име няма да упоменаваме в този материал. Избрали сме тези два посредника, не само защото защото IBKR е изключително популярен сред българите. Избрали сме ги и защото те са регистрирани в двете юрисдикции, които се считат за „Меката“ на европейските ETF-и. Може би сте забелязали, че огромна част от търгуваните в Европа ETF са регистрирани именно в тези две държави – Ирландия и Люксембург (ISIN: IE*** и LU***).

Interactive Brokers (Ireland) – ibis2, gettex2, XETRA, gettex

В конкретен случай, свързан със сделка с ETF чрез Interactive Brokers (IBKR), инвеститорът избира конкретна борса като дестинация за поръчката. Клиентът насочва поръчката с използвания вътрешен код на IBKR – ibis2. Клиентът вярва, че този код задължително ще насочи поръчката към XETRA. Следва да отбележим, че IBKR не използва (друг) директен код за XETRA. А това означава, че единствената опция за директна продажба на XETRA е ibis2. Въпреки това поръчката впоследствие е изпълнена на друг venue – нерегулираният сегмент на gettex. А това venue е нерегулиран пазар съгласно българското законодателство.

От IBKR обясняват на клиента, че конкретната поръчка е подадена като SMART и затова е била пренасочена от XETRA към нерегулирания сегмент на gettex. От IBKR обаче добавят, че дори при директно насочване (direct routing) поръчката се изпраща към избраната борса, но борсата може да я отмени, преоцени или пренасочи при определени пазарни обстоятелства.

Следователно изборът на конкретна дестинация не винаги гарантира крайното място на изпълнение. Дори клиентът да успее да създаде „правилната“ поръчка към конкретна борса (venue), то самата борса може да пренасочи поръчката за изпълнение другаде.

Това поставя интересен и много сериозен въпрос:

Ако данъчното освобождаване зависи от мястото на изпълнение, как инвеститорът може предварително да гарантира, че ще изпълни законовото условие?

Банка от Люксембург

В сърцето на Европа проблемите са от малко по друго естество, но по същество идентични с тези в IBKR. Банката, която предлага активно посреднически услуги на клиентите си за търговия с ETF се придържа към политика, при която ETF се продава задължително само на същата борса, на която е бил закупен. С други думи, ако дяловете са закупени на нерегулиран пазар, то те и ще бъдат продадени на същия този нерегулиран пазар. А това съответно ще има сериозни данъчни последици за българските инвеститори.

Проблемът обаче не е само в това. В края на краищата, клиентът би могъл да закупи ETF на регулиран пазар, знаейки политиката на банката. Макар, че покупката не е от значение за данъчното облагане, заради правилата на банката, клиентът следва още при покупката да избере регулиран пазар. И в такъв случай, продажбата би трябвало да се извърши на същия този регулиран пазар. И съответно да не се дължи данък в България. За съжаление обаче и това не е така.

От банката в Люксембург обясняват, че дори транзакцията да е била насочена към определена борса, например XPAR (Париж), то тя може да се изпълни и на друг пазар. Дори в официалното потвърждение на сделката (trade confirmation) да е записан кода на борсата XPAR, банката добавя абзац-предупреждение, че крайното място на изпълнение е възможно да е друго. А с такова потвърждение клиентът няма как да докаже пред НАП в България, че продажбата е извършена на регулиран пазар, в случая XPAR.

MiFID II: има ли право инвеститорът да избере мястото на изпълнение поради данъчни съображения?

Член 27, т. 1 от MiFID II (Директива 2014/65/ЕС) предвижда, че когато клиентът даде специфична инструкция (specific instruction), инвестиционният посредник изпълнява поръчката в съответствие с тази инструкция. Общото правило за най-добро изпълнение (best execution) изисква посредникът да предприема достатъчни мерки за постигане на най-добрия възможен резултат за клиента.

Държавите членки изискват от инвестиционните посредници, когато изпълняват нареждания, да предприемат всички достатъчни стъпки за получаването на възможно най-добрия резултат за клиентите си, като вземат предвид цената, разходите, скоростта, вероятността за изпълнение и сетълмент, размера, характера и всяко друго съображение, съответстващо на изпълнението на нареждането. Когато обаче е налице специфична инструкция от клиента, инвестиционният посредник изпълнява нареждането, като следва тази специфична инструкция.

чл. 27, т. 1 от Директива 2014/65/ЕС

Нещо повече. MiFID II не разглежда избора на execution venue като чисто вътрешен въпрос на посредника. Самата директива изисква в order execution policy да бъдат посочени различните места за изпълнение и факторите, които определят избора между тях. А при specific instruction посредникът следва тази инструкция поне по отношение на съответния аспект на поръчката.

Следователно европейската регулация признава възможността клиентът да даде конкретна инструкция относно изпълнението. Но тук възниква и друг въпрос. А именно дали MiFID II ще приеме за „най-добър възможен резултат“ избора на определено venue поради данъчни съображения. Това би гарантирало, за българските данъкоплатци, най-добро данъчно третиране. Но е ли фискалното третиране на сделката въобще от значение за MiFID II. И все пак, директивата предвижда, че ако има специфична инструкция, тя би трябвало да се изпълни. Но възможно ли е технически да се подаде такава специфична инструкция през онлайн системата за електронно търгуване на ETF?

Нашият прочит на MiFID II е, че клиентът не може със сигурност да гарантира крайното място на изпълнение. А пък ако избраната дестинация (борса) допуска и последващо пренасочване, тогава действителния execution venue става „игра на рулетка“.

Проблемът с правната (не)сигурност

Принципът на правната сигурност е основен принцип на правото на Европейския съюз. Съдът на ЕС последователно приема, че правните норми трябва да бъдат ясни и точни, а прилагането им да бъде предвидимо за лицата, за които се отнасят.

В дело C-201/08, Plantanol Съдът подчертава значението на предвидимостта при правила, които имат финансови последици.

Още по-пряко е становището в дело C-409/04, Teleos. Съдът приема, че принципът на правната сигурност трябва да се спазва с особена строгост при правила, които могат да имат финансови последици, така че данъчно задължените лица да могат да знаят своите данъчни задължения преди да извършат сделката.

Особено интересна в този контекст е логиката на дело C-492/13, Traum EOOD, образувано по преюдициално запитване на Административен съд – Варна. Съдът не само подчертава, че правилата трябва да бъдат ясни, точни и предвидими, но изрично приема, че когато става въпрос за правила, способни да породят финансови последици, данъчно задължените лица трябва да могат да знаят своите данъчни задължения още преди да сключат сделката. Именно това поставя особено интересния въпрос дали подобна предвидимост съществува, когато данъчният резултат зависи от execution venue, което инвеститорът не може надеждно да контролира.

Разбира се, тези решения не касаят директно продажбата на ETF и не решават пряко разглеждания тук въпрос. Те обаче са важни за общия принцип:

Данъкоплатецът трябва да може предварително да предвиди данъчните последици от своето действие.

Обективен критерий не означава непременно предвидим критерий

Възможен е следният контрааргумент: законът използва обективен критерий. След като продажбата бъде извършена, може да се провери на кой пазар е сключена сделката. Следователно няма правна несигурност. Този аргумент обаче не решава проблема напълно.

Обективността на един факт не означава автоматично, че неговите правни последици са предвидими ex ante.

Въпросът е дали данъкоплатецът има разумна и надеждна възможност предварително да установи и осигури настъпването на факта, от който законът поставя данъчното освобождаване в зависимост.

Ако инвеститорът избере регулиран пазар, даде конкретна инструкция на посредника и въпреки това окончателното изпълнение може да бъде извършено на друг venue, тогава възниква следният проблем:

Данъчният резултат може да зависи от обстоятелство, което данъкоплатецът не контролира.

Той може да е направил всичко необходимо от своя страна, но въпреки това да не знае предварително дали ще изпълни условието за освобождаване.

Данъчното право трябва да дава възможност за предвидимо поведение

Това е същината на проблема. Не става въпрос за твърдение, че данъкоплатецът трябва да има абсолютен контрол върху всички икономически обстоятелства. Данъчните последици често зависят от факти, които лицето не може напълно да контролира. Въпросът е друг:

Когато законът поставя данъчното освобождаване в зависимост от определено условие, трябва ли данъкоплатецът да разполага с реален механизъм да изпълни това условие?

Ако отговорът е отрицателен, възниква сериозен въпрос от гледна точка на правната сигурност. Инвеститорът не би трябвало да се намира в ситуация, в която преди продажбата не може да знае дали ще дължи данък, защото крайният резултат зависи от начина, по който посредникът или пазарният оператор ще изпълни поръчката.

Данъчното облагане не бива да бъде „игра на рулетка“, а трябва да се основава на ясна, предвидима и приложима законова норма.

Какъв е практическият подход за инвеститорите?

До изясняване на този въпрос инвеститорите, които разчитат на данъчното освобождаване, следва да бъдат особено внимателни.

Преди продажба е разумно да се установят:

• дали конкретният ETF попада в приложното поле на освобождаването;
• дали избраният пазар представлява регулиран пазар по смисъла на приложимото законодателство;
• дали посредникът позволява директно насочване на поръчката (direct routing);
• дали изборът на конкретния пазар гарантира крайното място на изпълнение (execution venue);
• какво доказателство за мястото на изпълнение ще бъде предоставено след сделката.

Особено важно е да се различава избраната дестинация от реалното място на изпълнение.

Данъчно облагане на продажба на ETF – повече въпроси от отговори

Продажбата на ETF на регулиран пазар изглежда на пръв поглед като чисто технически въпрос. В действителност тя може да има огромно данъчно значение.

Ако законът поставя освобождаването от данък в зависимост от мястото, на което е извършена сделката, но инвеститорът няма надежден механизъм да гарантира това място, възниква сериозен въпрос за предвидимостта на данъчните последици.

Този въпрос не означава автоматично, че действащата уредба е несъвместима с правото на ЕС. Темата обаче заслужава внимателен анализ именно през призмата на принципа на правната сигурност.

Ако данъкоплатецът няма реална възможност да осигури изпълнението на условието, от което зависи данъчното освобождаване, възниква въпросът дали той действително може да предвиди своето данъчно положение преди да извърши сделката.

И ако това е така, може би проблемът не е в инвеститора, който не е успял да избере правилната борса. Може би проблемът е в самата данъчна конструкция, която поставя освобождаването в зависимост от факт, който инвеститорът не може надеждно да контролира…

За повече въпроси можете да се свържете с нас или с Euroformat.eu.